Il ritiro da parte dell’ente appaltante degli atti di gara per motivi di opportunità è fenomeno che si verifica con una certa frequenza del settore della contrattualistica pubblica. Esso, al di là degli aspetti di approfondimento giuridico, presenta dei riflessi operativi di notevole rilievo. Occorre infatti considerare che le imprese, nel momento in cui decidono di partecipare a una gara, pianificano la loro attività anche in termini di risorse da impiegare e di costi economici da sostenere, specie laddove si tratti di gare dal contenuto complesso. È quindi evidente che il “ripensamento” dell’amministrazione è destinato ad incidere, in misura più o meno significativa, sull’attività imprenditoriale e sul livello di rischio che vi si accompagna.

Dal punto di vista dell’inquadramento giuridico, il fenomeno descritto trova il suo fondamento nel potere di revoca, che presuppone una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico. Tale potere va distinto dall’annullamento degli atti di gara per ragioni di legittimità, cioè per la ritenuta non conformità degli stessi alle regole che governano l’azione amministrativa.

Il ricorso al potere di revoca pone delicate questioni collegate alla necessità di contemperare due diverse esigenze. Da un lato il riconoscimento del potere dell’ente appaltante di ritornare sulle proprie originarie determinazioni, affinché l’azione amministrativa sia sempre coerente rispetto alla finalità di assicurare il miglior perseguimento dell’interesse pubblico, che ha natura dinamica e quindi presuppone la possibilità di modificare le decisioni precedentemente assunte. Dall’altro la tutela dell’affidamento dei privati alla stabilità degli atti amministrativi adottati, sulla cui base essi – come detto poco sopra – hanno assunto le proprie decisioni che hanno spesso anche riflessi di natura economica. Proprio sotto quest’ultimo profilo, si pone il tema del ristoro economico cui hanno diritto i privati nel caso di esercizio da parte dell’ente appaltante del potere di revoca degli atti di gara.

Il potere di revoca. Il potere di revoca trova il suo riconoscimento normativo, in termini generali, nell’articolo 21-quinques della legge 241/1990. Tale disposizione contempla tale potere in relazione alla sussistenza di tre diversi presupposti, tra loro alternativi:
a) sopravvenuti motivi di interesse pubblico;
b) mutamento della situazione di fatto;
c) nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi).

Il legislatore ha accolto quindi una nozione molto ampia di revoca, specie con riferimento alla terza ipotesi, che configura la possibilità di esercitarlo non in relazione al mutamento di situazioni di fatto, ma esclusivamente in considerazione di una diversa valutazione della medesima situazione originaria.

Essendo esercitabile in relazione a tutti gli atti amministrativi, il potere di revoca trova spazio anche con riferimento agli atti procedimentali delle gare finalizzate all’affidamento di contratti pubblici. Sotto questo profilo, costituisce principio giurisprudenziale consolidato quello secondo cui l’ente appaltante, anche dopo l’avvio della procedura di gara, conserva il potere di revocare i relativi atti per motivate esigenze di pubblico interesse che rendano evidente l’inutilità o anche l’inopportunità della prosecuzione della gara. Peraltro, proprio con riferimento al c.d. jus poenitendi, la stessa giurisprudenza prevalente ha ritenuto che esso trovi un limite nell’esigenza di salvaguardare le situazioni consolidate di vantaggio che i privati hanno conseguito in virtù del provvedimento originario che si intenderebbe revocare. Di conseguenza, la revoca è considerata legittima solo se si basa sulla necessità di assicurare il soddisfacimento di un interesse di carattere generale prevalente sugli interessi individuali del privato, fermo restando che di tale situazione l’ente pubblico deve fornire adeguata motivazione, anche al fine di permettere il controllo di legittimità in sede giurisdizionale (vedi, per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 24 settembre 2003, n. 5444).

Fermo restando i richiamati limiti, il dato rielevante è che, nel ricorso dei presupposti – comunque molto ampi – indicati dal legislatore, il potere di revoca può essere legittimamente esercitato dall’amministrazione, che può quindi procedere in qualunque momento al ritiro degli atti di gara in precedenza emanati.

Il ristoro economico del privato: l’indennizzo. Lo stesso articolo 21-quinques, al comma 2, prevede che, nel caso in cui la revoca comporti pregiudizi in danno ai soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere all’indennizzo. In sostanza il legislatore ha fatto ricorso al meccanismo indennitario per offrire una qualche forma di tutela al privato che vede pregiudicati i suoi interessi dall’esercizio del potere di revoca, ancorché legittimo.
Questa previsione, applicata alla revoca degli atti di una gara ad evidenza pubblica, comporta quindi che i concorrenti possano vantare, almeno in astratto, il diritto all’indennizzo. Va peraltro precisato che il riconoscimento di tale diritto è collegato alla dimostrazione di avere subito un pregiudizio dalla revoca stessa, circostanza che va valutata alla luce di una serie di elementi quali, ad esempio, il tempo trascorso tra l’indizione della gara e l’esercizio del potere di revoca, la fase della procedura in cui tale revoca interviene, etc.

In ogni caso, l’indennizzo, per sua natura, può essere parametrato al solo danno emergente che, in relazione alle procedure ad evidenza pubblica, va sostanzialmente identificato esclusivamente con le spese sostenute dal concorrente per la partecipazione alla gara. È quindi evidente che, anche qualora siano riscontrati i presupposti per la sua corresponsione, l’indennizzo potrà comunque coprire solo una parte limitata della lesione patrimoniale subita dal concorrente a seguito della revoca degli atti di gara.

La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione. Accanto all’indennizzo, il ristoro economico del privato può essere costituito anche da una somma da riconoscere a titolo di risarcimento del danno nel caso in cui sia provata la responsabilità precontrattuale dell’ente appaltante. La circostanza che la revoca degli atti di gara sia legittima – nel senso che viene adottata nel rispetto dei presupposti e dei vincoli indicati dal legislatore – non esclude infatti che possa comunque sussistere una responsabilità precontrattuale dell’ente committente.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, ciò avviene in primo luogo quando dall’esercizio del potere di revoca – ancorché legittimo – viene leso l’affidamento suscitato nel privato dall’adozione degli atti della procedura ad evidenza pubblica successivamente rimossi (Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 5 settembre 2005, n. 6Sez. VI, 5 settembre 2011, n. 5002;Sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947). Tale affidamento riguarda la possibilità di divenire aggiudicatario, e assume una pregnanza ancora più significativa nel caso in cui la revoca riguardi un’aggiudicazione già intervenuta, che fa venire meno un titolo su cui il privato confidava ai fini di addivenire alla stipula del contratto.

Questa lesione, tuttavia, deve conseguire a un comportamento dell’ente appaltante che possa ritenersi in violazione dei principi di correttezza e buona fede e configuri quindi una responsabilità precontrattuale ex articolo 1337 codice civile. Nell’ambito dello svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, l’osservanza di tali principi si sostanzia essenzialmente nell’obbligo di fornire al partecipante alla gara, in modo completo e tempestivo, tutte le informazioni relative ad eventi o alla rinnovata valutazione dell’interesse pubblico che possano far ipotizzare la revoca dei relativi atti. Ciò al fine di salvaguardare la sua posizione e impedire che si possa consolidare un ragionevole e incolpevole affidamento sulla conclusione della procedura di gara, che deve ritenersi tanto più radicato quanto più tale procedura è in stato avanzato (Cons. Stato, Sez. III, 21 gennaio 2013, n. 339Sez. V, 14 settembre 2012, n. 4894Sez. VI, 2 settembre 2011, n. 4921).
L’applicazione pratica di tali principi ha dato luogo a una casistica abbastanza variegata delle ipotesi in cui è possibile configurare una responsabilità precontrattuale dell’amministrazione. A questo proposito, può essere utile una panoramica su alcune delle fattispecie più significative in cui è stata ritenuta la sussistenza di tale tipo di responsabilità.

Un’ipotesi è quella in cui gli atti di gara siano ritirati – essendo peraltro già intervenuta l’aggiudicazione – per carenza delle relative risorse finanziarie. Secondo il giudice amministrativo, ciò denota infatti la mancanza di qualunque vigilanza e coordinamento da parte dell’ente appaltante sugli impegni economici assunti all’atto dell’indizione della gara (Cons. Stato, Ad. Plenaria, 5 settembre 2005, n. 6). Allo stesso modo, risulta contrario ai principi di correttezza e buona fede il comportamento dell’ente appaltante che, dopo aver indetto una gara, dopo ben nove mesi dalla pubblicazione del bando e quando è già in corso la valutazione delle offerte tecniche, procede alla revoca dei relativi atti per ragioni di convenienza economica e di sostenibilità dei costi. Il decorso di un tempo così lungo costituisce infatti già di per sé sintomo di negligenza e cattiva amministrazione, potendo comportare che le condizioni tecnico – economiche sulla base delle quali la gara era stata indetta non rispondano più alle esigenze dell’amministrazione (Tar Puglia, Sez. I, 19 ottobre 2011, n. 1552). Ancora, la nomina di una commissione di gara operata in evidente contrasto con le norme di legge configura una responsabilità precontrattuale in capo all’ente appaltante, comportando per il concorrente un dispendio di energie e di costi in relazione a una procedura che non è andata a buon fine per il comportamento palesemente negligente dell’amministrazione (Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2011, n. 1628). Infine, è stato ritenuto fonte di responsabilità precontrattuale il comportamento dell’amministrazione che abbia improvvisamente e immotivatamente interrotto le trattative con l’impresa finalizzate alla stipula del contratto che chiude la prima fase della procedura di project financing. Deve infatti ritenersi contraria ai principi di correttezza e buona fede l’omissione di qualunque spiegazione all’impresa interessata sulle ragioni dell’improvvisa interruzione delle trattative avvenuta in un’avanzata fase della procedura, tanto più se tale procedura risulta particolarmente complessa e impegnativa come nel caso del project financing (Cons. Stato, Sez. VI, 12 luglio 2011, n. 4196).

L’entità del risarcimento. Una volta constatato che la revoca degli atti gara comporta una responsabilità precontrattuale dell’ente appaltante, secondo i principi generali grava su quest’ultimo un obbligo risarcitorio. Si tratta allora di stabilire in che termini si configuri tale obbligo e quindi quale sia la misura del risarcimento da riconoscere al privato.

Su questo aspetto la giurisprudenza appare consolidata. La responsabilità precontrattuale, infatti, per sua natura comporta la risarcibilità del c.d. interesse contrattuale negativo, coincidente con l’interesse a non avviare o proseguire trattative inutili. In termini concettuali, tale interesse si compone di due elementi: il danno emergente e i lucro cessante.

Nell’ambito delle procedure di gara, il danno emergente è costituito dalle spese di partecipazione alle stesse sostenute dall’impresa. Tali spese, infatti, mentre restano normalmente a carico dei partecipanti sia in caso di aggiudicazione che di non aggiudicazione, devono invece essere oggetto di risarcimento nell’ipotesi in cui il regolare svolgimento della procedura di gara sia stato impedito da un comportamento non corretto dell’ente appaltante. Il lucro cessante è invece rappresentato dalla c.d. perdita di chance, cioè dal non aver potuto l’impresa usufruire di altre occasioni contrattuali con le relative opportunità di guadagno.

L’impresa che chiede il risarcimento deve provare sia il danno emergente che il lucro cessante. Peraltro, mentre è relativamente agevole fornire la dimostrazione dell’entità delle spese sopportate per la partecipazione alla gara, più complesso è il discorso con riferimento al lucro cessante. Ed in relazione a tale complessità, spesso le pronunce del giudice amministrativo hanno scelto la strada della liquidazione in via equitativa di tale elemento di danno.

È invece da escludere che possa essere oggetto di risarcimento l’utile che l’impresa avrebbe conseguito a seguito dell’esecuzione del contratto che non è stato stipulato. Il risarcimento di tale componente di danno, infatti, non appartiene all’ambito della responsabilità precontrattuale, potendo conseguire solo in relazione alla sussistenza di una responsabilità per fatto illecito.
Va comunque sottolineato che, sia pure con la limitazione da ultimo evidenziata, la misura del risarcimento del danno conseguente alla responsabilità precontrattuale dell’ente appaltante risulta superiore al semplice indennizzo previsto dall’articolo 21-quinquies della legge 241/90. Dal che consegue l’evidente interesse del concorrente che si assume leso dall’intervenuto provvedimento di revoca di vedere riconosciuto dal giudice che l’azione dell’amministrazione ha violato, sotto i profili sopra indicati, i canoni della correttezza e buona fede.

Fonte: Edilizia e Territorio